PS do Viomundo: Há outra questão aqui: como explicar que deputados do PT receberam do PT para votar com o PT?
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Comentários
Bertold
Acho que os caras estão começando a se perder na “lógica” própria que usaram para as condenações dos petistas.
Lucy Silva
Estão acabando com o diploma de nível superior aos poucos.Primeiro o de jornalista, para a mídia pagar pouco, agora não vamos precisar de advogados,já que vamos ser condenados mesmo.
Tarso Genro: “Hoje serão julgados e condenados os assassinos de Kirov” « Viomundo – O que você não vê na mídia
[…] STF: Advogados lavam dinheiro quando recebem de traficantes? […]
Francisco
Como os professores de Direito descreverão esse julgamento para seus alunos hoje, daqui a dez anos, daqui a trinta, daqui a cem anos?
Esse julgamento foi, na verdade, festa de lançamento do livro de auto-ajuda:
“Como entrar na História pela tampa da latrina”
Repare como eles estão começando a dar explicações, esclarecimentos, sendo redundantes…
Estão na defensiva: sabem que fizeram m&%#@…
paula bh mg
Isso não está acontecendo…Onde anda a OAB? Discutir se defender um traficante é lavagem de dinheiro é o cúmulo. Por si só, a discução já é uma afronta à função do Advogado, sem entrar no mérito da presunção de inocência. Debate estúpido demais para ser discutido pela maior Corte do Pais.
FrancoAtirador
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Pode crer que, com esse alerta irônico do Marco Aurélio,
os Ophires da OAB irão aparecer e se reportar ao caso.
O Zé Dirceu e o Zé Genoíno já foram condenados mesmo.
Agora a mídia mafiosa vai deixá-los se manifestar.
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Urbano
Certa vez eu fui por esse caminho, mas como a coisa direta ou indiretamente ficou associada…
Julio Silveira
O que eu acho de todas essas reclamações tardias sobre o STF é que o poder de mudar tudo isso está nas mãos dos politicos. São eles que fazem o dia dia da nação, suas prioridades. Essa turma do STF está lá por força do sistema vigente, que não é imutavel, aliás um sistema a tempos imprestavel para dar soluções de justiça para a cidadania, mas que tem servido bem aos poderosos de todos os plantões. Mas só agora, depois de vitimas graúdas é que se começa a perceber as distorções em suas facetas. Toda hora fala-se de vitimas preferenciais desse sistema como sendo preto, pobre e puta e de uma certa forma aceita-se isso como uma grande dose de comodidade, apesar do reclames discursais. Talvez agora se atente para a necessidade de alguma mudança que signifique justiça de fatos para todos. Quem sabe nossos “vitimados” congressistas enfraquecidos não se sensibilezem para a hora de se olhar essa instituição e pensem num novo modelo que foque no risco dessa prepotencia instituicional. Por que aprendi com o Vandré que “quem sabe faz a hora não espera acontecer”.
FrancoAtirador
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Pode ser que, de agora em diante, os políticos passem a considerar
que o “foro por prerrogativa de função” é uma faca de dois gumes.
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A INCONSTITUCIONALIDADE E A ILEGITIMIDADE
DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
O foro por prerrogativa de função trata-se de norma constitucional, inserida no artigo 102, inciso I, alínea b, da Constituição Federal de 1988:
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;”
A Constituição Federal visa, sobretudo, a dignidade da pessoa humana, a justiça social, a erradicação das desigualdades sociais, a igualdade entre as pessoas e o bem estar de todos.
Estes são princípios basilares que devem orientar todo o texto constitucional, no intuito de que sejam efetivamente promovidos.
Esta orientação pragmática reflete-se diretamente no Título II da Constituição Federal de 1988, e, em especial, no que tange ao Capitulo I, onde são elencados, no artigo 5º e seus incisos, os direitos e deveres individuas e coletivos dos cidadãos brasileiros.
Dentre estes direitos fundamentais e garantias constitucionais situam-se alguns de primaz importância, como o direito à igualdade, ao devido processo legal e, consectário lógico, ao duplo grau de jurisdição.
Segundo o princípio da igualdade, insculpido no artigo 5º do texto constitucional, todos são iguais perante a lei, e a ela se submetem indistintamente, independente de cor, raça, credo, idade, orientação política, sexo, ou qualquer outra forma de diferenciação.
Ora, o foro por prerrogativa de função, apesar de se tratar de norma constitucional, não configura direito ou garantia fundamental.
Pelo contrário, tal instituto é antagônico aos principais mandamentos constitucionais, uma vez que elitista e, portanto, discriminatório.
Resta patente, por conseguinte, a inconstitucionalidade da norma em questão.
Esse consiste, porém, em problema de complexa resolução.
DA NORMA CONSTITUCIONAL INCONSTITUCIONAL
O Supremo Tribunal Federal é categórico em afirmar, como guardião da constituição que o é, a impossibilidade de inconstitucionalidade de norma constitucional, visto que considera impossível o controle de constitucionalidade do poder constituinte originário ser efetuado por qualquer poder constituído, ademais isto seria verdadeira usurpação de uma função exclusiva do Poder Originário, ou seja, garantindo a rigidez da constituição de 88 afirma que o único modo de se atacar norma da própria constituição seria a elaboração de uma nova constituição.
Ponto crucial é a possibilidade de haver uma norma constitucional inconstitucional, afinal o foro privilegiado esta aposto à Constituição Federal de 88.
Se uma lei ordinária é antônima a constituição resolve-se a antinomia através do critério da hierarquia, prevalecendo a Carta Magna, por óbvio. Se a antinomia é entre normas de mesma hierarquia resolve-se a questão através dos critérios da especialidade e temporal.
Estes critérios são ineficientes quanto a antinomia de normas da própria constituição, e assim sendo, em nome da segurança jurídica e da coesão do ordenamento, posicionou-se o Supremo Tribunal Federal contrário a possibilidade da existência de norma constitucional inconstitucional no julgamento da ADIN nº 815-3:
“Ação Direta de inconstitucionalidade
Esta Corte, ao apresentar a ADIN 815, dela não conheceu por entender que não tem jurisdição constitucional para julgar a alegação de inconstitucionalidade de expressões dos parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Carta Magna Federal em face de outros preceitos dela (que são também os alegados como ofendidos na presente ação), sendo todos resultante do Poder Constituinte Originário.
Persistindo, portanto, a eficácia desses parágrafos 1º e 2º da Constituição Federal, e se limitado os dispositivos ora impugnados (artigo 2º, caput e parágrafo único, e artigo 3º da Lei Complementar nº 78, de 30 de dezembro de 1993) a reproduzir exatamente os seus critérios numéricos, são estes constitucionais.”
Com essa decisão do excelso Tribunal torna-se, para muitos, impossível pensar em inconstitucionalidade do foro por prerrogativa de função, a não ser que se rompa com o ordenamento jurídico vigente e uma nova constituição seja promulgada ou outorgada, a depender da forma que se dê esta suposta ruptura.
Apesar da decisão do Supremo ser no sentido da impossibilidade de norma constitucional inconstitucional, leciona Tércio Sampaio Ferraz Junior:
A noção de poder originário só é válida num sentido formal.
Nenhum poder é, de fato, completamente inicial, autônomo e incondicionado.
E a sua legitimidade, embora sempre invocada, até mesmo quando ditatorial o poder, não dispensa uma discussão de seus fundamentos.
Não é completamente inicial porque o poder é sempre um conjunto de relações entre diversas forças sociais e só formalmente se pode determinar uma delas como o poder de onde derivam os demais poderes.
Não é completamente autônomo porque, não só pela aceitação de limitações de ordem social, histórica, cultural, econômica, ideológica etc., ele já vem restringido.
Não é completamente incondicionado, porque não só freqüentemente já recebe prefixadas certas diretrizes básicas, como sobretudo porque tem de atuar e deliberar conforme certas regras que antecedem sua manifestação”.
Neste momento insta explicitar as correntes doutrinárias defensoras da inconstitucionalidade de norma da própria constituição.
Neste sentido leciona André Luiz Carvalho Estrella, Procurador do Estado do Rio de janeiro:
A hipótese de norma constitucional inconstitucional restaria configurada quando houvesse a violação de valores fundamentais de justiça, sedimentado em direito supra legal não positivado na Constituição, levando a crer que os valores a sustentar essas normas estariam em colisão, pois o processo de concretização dos valores é feito por meio de princípios, depois pelas normas e depois pelos demais atos normativos, inclusive as sentenças. Logo, restaria insustentável a permanência das incoerências no Ordenamento Jurídico. A violação a Ordem de Valores, em medida insuportável dos postulados fundamentais de justiça, importaria no controle de legitimidade da norma, pois não foi possível a resolução das antinomias pelos critérios da hermenêutica e da técnica da ponderação de interesses.”
Esta possibilidade restaria configurada quando se estabelece uma hierarquia entre as normas constitucionais, como leciona Pedro Pontes de Azevedo, Membro da banca advocatícia Varela & Negreiros, em João Pessoa:
Em nosso modo de entender, a partir da consagração, pelo texto constitucional, de Princípios Fundamentais e de Princípios Gerais voltados para determinado setor, parece-nos possível estabelecer entre ambos uma nova hierarquia.
Nesta, os primeiros ocupam o ápice da pirâmide e os segundos uma posição intermediária entre os Princípios Fundamentais e as normas a que chamaríamos de setoriais.
Assim, considerar a posição de destaque que merecem os Princípios Fundamentais, em detrimento dos Princípios Gerais e das normas setoriais, pode ser o ponto de partida para que se considere a viabilidade de uma classificação hierárquica das regras constitucionais.
Com lastro nesta definição, admite-se a existência de princípios hierarquicamente superiores, no corpo da Carta Política brasileira.
Logo, não há como se olvidar a possibilidade de hierarquização dos preceitos constitucionais, inclusive abrangendo, em tal conceito, o escalonamento dos comandos normativos supralegais.
Esta hierarquização é fundamental para nosso trabalho, tendo em vista que a partir deste pressuposto podemos afirmar a existência de normas materialmente constitucionais, por tratarem de princípios, de normas gerais informativas, e normas apenas formalmente constitucionais, que por discricionariedade do legislador constituinte estão inseridas ao texto da Magna Carta.
A ‘Constituição Cidadã’, como é chamada a nossa Constituição Federal, fora promulgada após um período nefasto para a Democracia, qual seja a Ditadura, durante a qual muitos políticos tiveram seus direitos cassados, foram exilados, torturados e submetidos a inúmeras formas de controle e manipulação.
Desta forma a nossa atual Carta Magna, ao romper com a ordem anterior, primou pela Liberdade e pela Democracia, suprimidas pelo regime ditatorial.
Neste ímpeto de liberdade, o avanço da democracia e das garantias individuais e coletivas foi grandioso, tanto que a Carta recebera a alcunha acima citada.
No entanto alguns absurdos também foram criados nesta avidez por um regime justo e democrático, dentre eles o foro por prerrogativa de função.
Não há como negar que o foro privilegiado é norma apenas formalmente constitucional, posto tratar de competência processual penal, e apenas fora inserida no texto constitucional com o claro intuito de resguardar os políticos, temerosos ainda com a sombra da ditadura deposta.
Segundo este critério de hierarquização de normas constitucionais, resta possível haver normas de graus de importância diferentes, devendo as normas de grau inferior sucumbir às de grau superior, de acordo com lição de Otto Bachof:
Contudo, poderia suceder que uma norma constitucional de significado secundário, nomeadamente uma norma só formalmente constitucional, fosse de encontro a um preceito material fundamental da constituição: ora, o facto é que por constitucionalistas tão ilustres como Krüger e Giese foi defendida a opinião de que, no caso de semelhante contradição a norma constitucional de grau inferior seria inconstitucional e inválida.
Coadunando com a lição do ilustre doutrinador alemão remetemos ao artigo de André Luiz Carvalho Estrella:
Desta sorte, com o amadurecimento dos Estados de Direito, podemos encontrar com melhor clareza a aceitação dos preceitos de direito natural. Nas constituições atuais deparamo-nos mais e mais com normas que detêm essa nobreza de corporificar os direitos do homem. Afinal, há uma positivação real desses preceitos na constituição.
Esse nobre pensamento filosófico não se coaduna com medidas legislativas arbitrárias, desprovidas de qualquer conteúdo mínimo dos valores incrustados na Ordem Jurídica. Assim como não reduz o direito natural a mera formalidade, como sendo algo imutável e universal, mas, pelo contrário, admite, relativizando que, como defensor desse direito, não pode ficar consignado que o respeito e a obrigatoriedade aos preceitos do Direito Fundamental sejam consectários de mera aceitação dos postulados, devido a sua natureza formal. Não é o formalismo desse preceitos que atribui ao direito natural a sua força vinculante, e sim, pelo reconhecimento efetivo de respeito à regra moral e à obediência à busca da justiça.
A construção doutrinaria alemã é clara em afirmar que é possível haver norma constitucional inconstitucional, basta que uma norma apenas formalmente constitucional seja contraria a uma norma materialmente constitucional, ou constitucional por natureza. Esta construção doutrinaria não deve mais causar tanta estranheza, posto que, como visto inúmeros doutrinadores brasileiros já admitem esta possibilidade. Sendo assim, e apesar do Supremo Tribunal Federal já ter se manifestado contra esta corrente doutrinaria, continuamos afirmando a inconstitucionalidade de norma constitucional.
Ao nosso entender a discussão acerca da inconstitucionalidade de norma constitucional encontra-se superada, na medida em que existe larga doutrina alienígena tratando do tema, em especial a alemã, a qual já a muito admite haver hierarquia entre normas constitucionais, apontando que existem princípios os quais são positivados e se revestem de um caráter de superioridade daquelas normas que por mera discricionariedade do constituinte originário compõem o texto constitucional.
Se uma norma formalmente constitucional é flagrantemente antinômica a uma norma materialmente constitucional, por um critério de hierarquia deve sucumbir a primeira em relação a segunda, mantendo a coesão do diploma legal.
O foro por prerrogativa de função é norma formalmente constitucional e antinômica a supra-normas, ou seja, princípios positivados, entre os quais o principio da igualdade, e portanto não é válida, devendo ser expurgada do ordenamento jurídico.
O FORO PRIVILEGIADO E O DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
Consectário lógico do princípio do devido processo legal, o duplo grau de jurisdição é direito e garantia constitucional através do qual confere-se ao jurisdicionado o direito de inconformidade com as decisões proferidas. Todos os homens e mulheres estão sujeitos a erros, inclusive os magistrados, por óbvio.
Desta forma, quando insatisfeito com uma decisão proferida pelo juiz singular a parte pode recorrer ao órgão colegiado a fim de ver a decisão proferida revista.
No processo penal não poderia ser diferente, sendo o recurso de apelação apto a devolver amplamente o exame da matéria fática e de direito ao tribunal competente, ainda que para ratificar a decisão da instância inferior.
Entretanto, em se tratando de foro por prerrogativa de função, não há previsão legal de recurso que devolva matéria de fato à exame de instância superior.
Mais complicado, ainda, quando se trata de processo de competência originária do Supremo Tribunal Federal, vez que esta é a mais alta corte da estrutura judiciária brasileira, inexistindo instância superior.
Por fim, não parece certo afirmar que os tribunais sejam menos vulneráveis ou mais isentos do que os juízes de primeiro grau.
É comum se dizer que os juízes são com freqüência inexperientes, pois muito jovens, e que por isso não estariam em condições de julgar tais autoridades.
Semelhante argumento, entretanto, é inconsistente, porque, se assim o fosse, então seria também o caso de não poderem julgar qualquer cidadão, muito menos as autoridades que não detêm foro privilegiado (policiais, agentes da Receita, do Banco Central, defensores públicos, vereadores etc).
Além disso, o duplo grau de jurisdição permite com que eventual alegação de parcialidade, falta de isenção e abusos judiciários sempre possam ser corrigidos por meio argüições de impedimento ou de suspeição do juiz e de recursos para os tribunais.
Assim, a afirmativa de que os membros dos tribunais são mais isentos e mais experientes, e de que, portanto, devem ser o foro adequado para o julgamento de autoridades, é um sofisma, posto que a indicação para a composição dos tribunais superiores é política, ainda que não obrigatoriamente ideológica, e sendo assim aproxima-os umbilicalmente aos interesses políticos e, aqui sim, ideológicos.
Há quem afirme, inclusive, que a confiança que se deve depositar no poder judiciário brasileiro é inversamente proporcional à sua hierarquia.
REFERÊNCIAS
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Constituinte – Assembléia, processo, poder. 2 ed. São Paulo: RT, 1986, p. 201
ESTRELLA, André Luiz Carvalho, Normas Constitucionais Inconstitucionais;
AZEVÊDO Pedro Pontes de, Normas constitucionais inconstitucionais oriundas do poder constituinte originário;
BACHOF, Otto, Normas Constitucionais Inconstitucionais, Coimbra, Almedina 1994, p.55;
ESTRELLA, André Luiz Carvalho, Normas Constitucionais Inconstitucionais;
QUEIROZ, Paulo, Foro Privilegiado;
MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes, Poder Invisível.
Texto adaptado de:
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1824&idAreaSel=16&seeArt=yes
J Souza
De volta a 1964…
… recomeça a caça aos “comunistas”.
grilo
A nova jurisprudência criada no julgamento do mensalão vai funcionar como aquela das algemas. Só pode se for “pobre, preto, p… e petista”. Essa é a raça a ser extinta. Lembram-se.
John J.
E os advogados que estão a serviço do STF, como Ministros, e que dão Habeas Corpus a bandidos ricos, na calada da noite, em tempo recorde?
É associação ao crime, lavagem de dinheiro (ninguem faria isso de graça)ou formação de quadrilha?
juarez campos
E se verificarem os bens adquiridos em confronto com os salários? Não daria cadeia também?
Tomudjin
Para traficantes, advogados são como meninos na lage, soltando pipa.
Roberto Locatelli
É óbvio que o tribunal de exceção só vale para petistas.
Para advogados de traficantes, toda proteção será concedida pelo STF.
strupicio
advogado é gigolô de satanás, proxeneta do diabo, sócio parasitário do crime e o unico que ganha de verdade com a criminalidade…toda a “justiça” é uma industria pra advogado ganhar pq no fim das contas todos são advogados (defensores, juízes, promotores, desembargadores, delegados).
Esse é o verdadeiro ninho onde se choca o ovo da serpente..
Alex- Meu nome também é Lula
A câmara tem mais de 500 deputados. Os “comprados” são uns 14,15… e pior a maioria do PT. Que lógica idiota é essa do pgr & jb? Onde já se viu comprar 14 ou 15 votos na própria base aliada? E os outros 400 e tantos? E no senado? Ou se faz alterações na constituição sem passar pelo senado? Inventem outra desculpa para este julgamento encomendado.
FrancoAtirador
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Depois da condenação de Dirceu e Genoíno, por indícios, mas sem provas,
abandona-se a Tese do Domínio do Fato e a Presunção Indiciária de Culpa
para retornar ao Princípio Constitucional da Presunção de Inocência,
por Dúvida Razoável, ante a absoluta Insuficiência de Provas nos autos.
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“A norma que se vem de transcrever deixa claro que, se os indícios constituem presunções, ou seja, ilações de probabilidade, eles devem sempre fundar-se em fatos provados.
O raciocínio é silogístico, tendo como premissa maior uma regra geral do que normalmente acontece e como premissa menor, conforme a expressão legal, uma ‘circunstância conhecida e provada’.
Por aí se vê que a presunção indiciária não é, propriamente, uma prova, mas um juízo dedutivo a partir de fatos provados.
Se se tratasse de prova, ela poderia servir, em matéria penal, à construção de acusações puramente conjecturais, em grave atentado à liberdade individual.
Por exemplo: todo criminoso costuma ocultar a arma do crime; a arma utilizada na tentativa de homicídio não foi encontrada; logo, o indiciado a escondeu.
(…)
Seria, com efeito, insuportável despautério que alguém pudesse ser denunciado criminalmente pela prática de um fato supostamente ocorrido:
um homicídio sem cadáver, um furto sem a prova da subtração de coisa móvel, uma bigamia sem prova da celebração de novo casamento.
Por isso mesmo, o Código de Processo Penal exige que a denúncia ou queixa contenha “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias” (art. 41).
Sobre a ocorrência do crime não pode subsistir dúvida alguma, sendo claramente inepta a peça acusatória que se fundasse não em fato provado e indiscutível, mas em simples conjecturas.”
(FABIO KONDER COMPARATO; DIREITO PÚBLICO – ESTUDOS E PARECERES, p. 256 e 257)
FrancoAtirador
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O PROCESSO É, ANTES DE TUDO, PROVA, E PROVA DOS AUTOS
Como dito e sabido, a decisão de um processo é sobretudo o resultado da prova e da prova dos autos, colhida e produzida regularmente, bem entendido, e não de atos de imaginação, de preconceito ou atos que, embora sejam até possíveis, não tenham resultado provado nos autos.
É ônus essencial e irrenunciável da acusação provar autoria e materialidade, de forma que deve sempre indicar e provar a existência de um ilícito e do autor deste ilícito.
No caso presente a questão me parece de bastante fácil solução.
E, para solucioná-la, não é preciso nem mesmo ingressar na discussão, até hoje não pacificada, a respeito da admissão ou não da condenação baseada exclusivamente em indícios, conforme se vê das decisões abaixo:
TJSP: “Os indícios, por mais veementes que sejam, não bastam para alicerçar um juízo condenatório.” (RT 450/380)
TACRSP: “Uma condenação criminal, com todos os seus gravames e conseqüências, só pode apoiar-se em prova cabal e estreme de dúvidas, sendo que presunções e indícios não ostentam as qualidades de segurança e certeza, não podendo servir de fundamento para tanto” (RJDTACRIM 40/249)
TACRSP: “Meros indícios não coincidentes com os demais elementos do processo não autorizam o decreto condenatório” (JTACRESP 61/309)
É que toda a argumentação neste processo, com a devida vênia, é circular, e mais do que circular, decorre de presunção ou até mesmo de um paralogismo.
REQUISITOS DOS INDÍCIOS, ÔNUS DA PROVA E JUÍZO DE CERTEZA
Mesmo admitindo-se – para simplificar – que a possibilidade de condenação baseada exclusivamente em indícios fosse unanimemente aceita, sem qualquer contestação, ainda assim, o presente caso não poderia ter outra solução senão a absolvição de todos os acusados.
Para isto, basta ver que, no caso, não se indica nem autoria nem materialidade, tecnicamente falando, e se está apenas a especular sobre a suposta e eventual ocorrência de um ilícito [“a compra de votos de parlamentares”, “o projeto criminoso de perpetuação no poder”], que não se sabe se houve nem quem o teria praticado.
Com efeito, não se tem prova – mesmo indiciária – da ocorrência de qualquer ilícito; de outro lado e igualmente, não se tem prova – mesmo indiciária – da autoria deste ilícito do qual não se sabe sequer se ocorreu.
A questão é, portanto, do ponto de vista material e processual, absolutamente gasosa, no sentido de não ter qualquer concretude, mas apenas, com o devido respeito, conjecturas.
A mera plausibilidade teórica de que determinada situação ocorra ou tenha ocorrido não autoriza nem acusação, que dirá condenação.
E a só lembrança dessa situação causa arrepios, pois todo o esforço do Estado de Direito é para se evitar possibilidades deste jaez, cujos resultados são conhecidos e deram origem, não faz tanto tempo assim, a episódios que a história prefere esquecer…
É por isso que, até para os processos de natureza civil, não disciplinar ou penal, a aceitação de presunções e indícios é cautelosa, conforme deixa claro Fabio Konder Comparato, invocando as lições do Código Civil Francês e do Código Civil Italiano:
“Ora, em se tratando de meras presunções de fato, é princípio universal que a sua admissão como indícios está sujeita a muita reserva. Conforme estabelecido no Código Napoleão (art. 1.353), em disposição fundamental para o direcionamento de toda a legislação subseqüente, tanto na Europa quanto na América Latina, “les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que dês présomptions graves, precises et concordantes”. Essa adjetivação é reproduzida verbo ad verbum no art. 2.279 do Código Civil italiano: “Lê presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate allá prudenza del giudice, il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti”.”
A doutrina que admite a condenação forte apenas em indícios baseia-se em alguns pontos, que merecem destaque, notadamente a inexistência de hierarquia entre as provas; o princípio do livre convencimento fundamentado do Juiz e a própria referência do art. 239 do Código de Processo Penal a prova indiciária, nos seguintes termos:
“Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”
Reforça isso o argumento psicológico, que não deveria ter dimensão jurídica, mas que, infelizmente, se encontra com alguma freqüência com maior ou menor intensidade nas razões que justificam a sua adoção, de que, caso não fosse possível a condenação por indício, seria muito difícil – ou quase impossível – condenar-se.
As perplexidades e dificuldades que envolvem a aceitação de indícios como elementos suficientes a amparar uma condenação estão centradas no juízo de certeza que se exige para condenar e no princípio “in dubio pro reo”.
Portanto, todo o esforço da doutrina e da jurisprudência que aceitam a condenação com base em indícios dirigiu-se para cercar a utilização de indícios da necessária segurança, como forma de conciliá-lo com o juízo de certeza e a presunção de inocência; e de se acautelar contra certos voluntarismos e evitar desvios de raciocínio.
Embora, como visto no caso presente, sequer haja indícios, o que tornaria esta discussão até mesmo supérflua, alguns pontos parecem-me importantes para organizar a questão relativa à utilização dos indícios.
Nesse propósito, primeiramente é preciso destacar o fato de que a legislação em diversos momentos faz referência a indícios, sem que se possa vislumbrar uma uniformidade conceitual nessa utilização. É o que demonstra, entre outros, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:
“9 – Por fim, destaque-se que o legislador, em diversos dispositivos do Código de Processo Penal, valeu-se da palavra indício com significados diversos. Para a decretação da prisão preventiva é necessário que haja “indício suficiente de autoria” (CPP, art. 312). No procedimento do júri, para a pronúncia deve haver, além da prova da existência do crime, “indícios de que o réu seja o seu autor” (art. 408, caput). De outro lado, haverá impronúncia se o juiz não se convencer da existência de “indício suficiente de que seja o réu seu autor” (art. 409, caput).
Da mesma forma, para decretação do seqüestro de bens “bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens (art. 126); quanto à hipoteca legal, exigem-se “indícios suficientes de autoria” para sua inscrição (art. 134).
Percebe-se, claramente, que, em todos estes dispositivos, a expressão indício não foi utilizada no sentido de uma prova indireta, isto é, de um fato provado que, por um raciocínio indutivo-dedutivo, permite inferir-se fato desconhecido. Nestes casos, indício representa uma prova mais tênue, ou, na linguagem medieval, uma prova semiplena. Ou seja, não é necessário que exista nos autos prova capaz de convencer o juiz de que o réu é autor do delito, no caso da pronúncia ou na prisão preventiva, ou de que os bens são de proveniência ilícita. Na verdade, para a decretação de uma prisão ou para a pronúncia, é necessário um início de prova ou mesmo um certo conjunto de prova que indique como provável a autoria, mas não será necessária a certeza da autoria.” (Ônus Da Prova No Processo Penal, p. 278)
Daí porque, muitas vezes, se vê grande confusão no uso da terminologia, ora referindo-se a um sinal, uma indicação, um princípio de prova, tudo insuficiente a permitir uma condenação, ora ao conjunto de fatos e circunstâncias que autorizam a condenação.
Em razão disso, caminhou-se para a conclusão de que não é qualquer indício que autoriza a condenação e, mais ainda, de que a pluralidade de indícios também não necessariamente autoriza a condenação.
A experiência jurídica cuidou de qualificar a condenação com base em indícios e, para tanto, passou a exigir que, para a ensejar a condenação, os indícios devem ser graves, plurais, convergentes e concludentes.
Veja-se, a propósito, a lição de Roque de Brito Alves, em obra específica sobre a matéria:
“Reafirmamos, entretanto, que quando a doutrina e a jurisprudência reconhecem a prova indiciária como fundamento de condenação fazem várias exigências em relação ao indícios como, por exemplo, que sejam veementes ou múltiplos, concatenados, concludentes, precisos, claros, não isolados, coerentes, concordes, não destruídos por contra-indícios ou qualquer outro meio de prova, que não excluam dúvida ou hipótese favorável ao acusado, etc, não os admitindo, portanto, por si mesmos sem qualquer outra qualificação, requisitos ou exigências, com várias restrições a respeito, não acolhidos assim de uma forma plena, geral.” (Dos Indícios no Processo Penal, p. 191)
No mesmo sentido, a lição de Julio Fabbrini Mirabete:
“Assim, indícios múltiplos, concatenados e impregnados de elementos positivos de credibilidade são suficientes para dar base a uma decisão condenatória, máxime quando excluem qualquer hipótese favorável ao acusado. É claro, porém, que a prova indiciária pode ser invalidada não só por contra-indícios, como por qualquer outra e que nem sempre é ela suficiente para a condenação. Não são suficientes para fundamentar uma decisão condenatória indícios isolados, que permitam uma explicação diferente, ou seja, de que o acusado poderia não ter praticado o crime”. (Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo, p. 532)
E, em obra específica sobre a matéria, Maria Thereza Rocha de Assis Moura:
“Para constituírem prova segura, os indícios devem ser em número plural, graves e concordantes, e as inferências que outorgam devem ser convergentes ao mesmo resultado, de tal maneira que, em conjunto, mereçam plena credibilidade e levem ao magistrado o absoluto convencimento sobre o fato investigado. Uma vez analisados todos os indícios em conjunto, se não houver qualquer motivo que os desvirtue, e concorrerem todos, de forma unívoca, para uma conclusão segura e clara, isto é, sem que subsistam dúvidas razoáveis, poder-se-á dizer que os diversos indícios reunidos são suficientes para levar à indispensável certeza que sustentam a sentença”. (“A prova por indícios no processo penal, Saraiva, 1994, p. 99)
A jurisprudência, a seu turno, segue no mesmo sentido:
“Indícios. Os indícios têm força convincente quando muitos, concordes e concludentes. Indícios que permitam explicações diferentes apenas levantam suspeitas. Não são aptos para conduzir certeza” (AP. 288.223 TA Crim)
TACRSP: “A prova indiciária somente é bastante à incriminação do réu quando formadora de uma cadeia concordante de indícios sérios e graves, unidos por um liame de causa e efeito, excludentes de qualquer hipótese favorável ao acusado” (JTACRESP 38/167)
TACRSP: “Ainda que se admita a imposição de um decreto condenatório com base em indícios, há a necessidade de que eles sejam veementes, convergentes, sérios e graves” (RJTACRIM 25/382)
E a razão de todas estas exigências reside no fato, que se pode dizer notório, de que se exige, para haver condenação, um juízo essencialmente de certeza, cujas razões foram magnificamente trazidas por Heleno Cláudio Fragoso, para quem:
“Nenhuma pena pode ser aplicada sem a mais completa certeza dos fatos. A pena, disciplinar ou criminal, atinge a dignidade, a honra e a estima da pessoa, ferindo-se gravemente no plano moral, além de representar a perda de bens ou interesses materiais”. (Jurisprudência Criminal, vol. 2, p. 446)
No Direito Italiano, Paolo Tonni justifica a posição nos seguintes termos:
“Isso é racionalmente justificável, pois no processo penal (diversamente do que ocorre no processo civil), não existe uma equivalência substancial entre as posições subjetivas contrapostas: apenas o acusado pode sofrer prejuízo advindo da decisão, qual seja a violação do seu direito mais importante, a liberdade pessoal.” (A Prova no Processo Penal Italiano, p. 70)
Daí porque incide no processo penal – aplicável no processo disciplinar – uma regra de julgamento na qual, na dúvida, deve-se absolver o réu, cujas conseqüências vêm desde a repartição do ônus da prova até o comportamento que o acusado pode ter. São regras que se pode dizer universalmente aceitas, que são encontradas em todos os países onde há o chamado Estado de Direito.
Veja-se a lição de Paolo Tonni:
“A reconstrução do fato histórico (e a respectiva motivação) é uma das três partes fundamentais que compõem uma sentença. Nos termos do art. 546, inciso 1, letra e , do CPP, o juiz deve indicar as provas que fundamentam a decisão e os motivos pelos quais entende inidôneas as provas contrárias.
Em contrapartida, no processo penal, o órgão acusador tem o ônus de provar a responsabilidade do acusado de modo a eliminar a dúvida. Quando restar dúvida (o que a jurisprudência anglo-americana define como “razoável”), o acusado deve ser absolvido. Isso é previsto pelo art. 530, inciso 2, do CPP: quando é insuficiente ou contraditória a prova da existência do fato, do seu cometimento por parte do acusado, do fato delituoso ou da imputabilidade da pessoa que cometeu o delito, o juiz deve proferir sentença de absolvição. A prova da culpabilidade, se é insuficiente ou contraditória, equivale à inexistência de prova.
A peculiaridade do processo penal encontra-se no fato de que a dúvida deve favorecer o acusado, ainda quando lhe incumbe o ônus da prova, vale dizer, quando ele deve convencer o juiz acerca da existência de um fato que lhe é favorável.
Nos termos do art. 530, inciso 3, do CPP, se existe prova de que o fato foi cometido na presença de uma excludente de ilicitude ou punibilidade, ou mesmo se existir dúvida em relação à existência das mesmas, o juiz profere sentença absolutória.
Isso significa que a dúvida sobre a existência de um fato impeditivo ou extintivo deve ser utilizada em favor do acusado, que pode ser considerado o “requerido” no processo penal. A alegação, ainda que de modo insuficiente ou contraditório, acerca da existência de um fato a si favorável, permite ao acusado realizar o ônus da prova, desde que consiga incutir no juiz uma dúvida razoável em relação à sua responsabilidade.’’ (ob.cit. p. 68/69)
Posta a questão nestes termos, a doutrina e a jurisprudência já se acordaram no sentido de que, havendo dúvida, seja quanto à materialidade ou quanto à autoria, por mais ligeira ou menor que seja, a absolvição se impõe.
Veja-se, nessa linha, Eberhardt Schmidt:
“Constitui princípio fundamental do Processo Penal o de que o acusado somente deve ser condenado quando o juízo, na forma legal, tenha estabelecido os fatos que fundamentam a sua autoria e culpabilidade, com completa certeza. Se substituir ainda, apenas a menor dúvida, deve o acusado ser absolvido”. (apud. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró)
No mesmo sentido, o Desembargador aposentado Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha:
“A sentença condenatória criminal somente pode vir fundada em provas que conduzam a uma certeza. Até mesmo a alta probabilidade servirá como fundamento absolutório, pois teríamos tão-só um juízo de incerteza que nada mais representa que não a dúvida quanto à realidade.
Como disse Nélson Hungria, a dúvida é sinônimo de ausência de prova. E finaliza Pannaim: “Se há dúvida, é porque a prova não está feita.
Concluindo: a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória gera a dúvida e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência.” (ob.cit. p.84)
Assinale-se, ainda, que este princípio é tão universal que vigora não só nos países de sistema continental-europeu, mas também aqueles conhecidos como de common law, conforme se verifica da doutrina de Harris:
“Civil cases may be proved by a preponderance of evidence, but in criminal cases the jury ought not to convict unless satisfied beyond reasonable doubt of the prisoner’s guilt”. (Criminal Law, ed. 1954, p. 525)
Portanto, sempre que a questão não seja estreme de dúvidas e que dos fatos possam decorrer mais de uma explicação ou interpretação, não se pode, sob pena de afronta a regras legais e constitucionais, adotar aquela que é mais prejudicial ao acusado, afastando-se as hipóteses que lhe seriam mais benéficas, notadamente quando se trata de processo baseado exclusivamente em indícios.
Nesse sentido, além da doutrina, tem se manifestado de forma consistente a jurisprudência:
STJ: “A condenação com base em indícios somente terá lugar, conforme advertência da doutrina, quando a relação entre o fato demonstrado (residência na república de estudantes) e o fato que se infere (tráfico de drogas), “seja tão certo e evidente de modo a não ser possível uma conclusão diversa daquela que se chega”.” (HC 8.928/SP – Relator: Min. Fernando Gonçalves.)
“A prova indiciária pode autorizar condenação, desde que veemente, convergente, concatenada, não excluída por contra-indícios, nem abalada ou neutralizada pela dubiedade que possa emergir na conclusão” (TACRIM-SP – Prova – Rel. Geraldo Gomes – JUTACRIM-SP 42/43).
Indícios. A existência de indícios, ainda que veementes, mas que permitem explicações diferentes e apenas levantam suspeitas, sem assegurar a certeza da autoria não são aptos a ensejar a condenação” (Ap. 347.327, TA Crim.)
Em função destes fatos, tanto a doutrina quanto a jurisprudência já apontaram que os indícios devem ser examinados com redobrada cautela, porque, muitas vezes, sob o pretexto de haver indícios, há apenas conjecturas, suspeitas, suposições, juízos preconcebidos, preconceitos, mas que não encontram respaldo nas prova dos autos.
Esta advertência consta da lição de Walter Coelho:
“Insista-se, pois, em alertar que a prova indiciária – conquanto seja um prova de raciocínio e, como tal, capaz de iluminar os caminho na busca da verdade da e da certeza – é um tipo de prova cuja articulação exige grande perspicácia, atenção e prudência, sendo realmente difícil o domínio de sua técnica. Qualquer deslize ou precipitação no trânsito deste cipoal de múltiplas e variadas circunstâncias pode levar à areia movediça dos sofismas, viciando as conclusões e propiciando lamentáveis enganos e erros judiciários. (A Prova Indiciária em Matéria Criminal, p. 59)”
Assim, também, em outros países:
“Esta subjetividad característica de la prueba ha sido históricamente señalada por la doctrina, así un defensor de esta prueba como MITTERMAIER, no deja de señalar que entre las simples sospechas y la certeza basada en indicios es imperceptible el límite, y el Juez es enteramente dueño de traspasarle o de no llegar hasta su último punto, según le plazca.”
(…)
“Nadie duda que los indicios de criminalidad han de servir para iniciar la investigación del delincuente, y buscar pruebas. Cuando tras haber investigado sólo se han encontrado indicios, entendemos que estos han de ser muy concluyentes y determinantes para que puedan servir como única base condenatoria. Lo que resulta inadmisible es confundir las suposiciones con la prueba de indicios, tal como ha destacado la jurisprudencia:
“Muchas veces se ha dicho que en el entorno del Derecho Penal puede deducirse, pero lo que no cabe es la suposición. Deducir no es suponer.”
“(La prueba de indicios) nada tiene que ver con las simples conjeturas o sospechas, menos con las suposiciones.”
(Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998)” (Francisco Pastor Alcoy, Prueba, Indícios Credibilidad Del Acusado Y Presunción de Inocencia, Tirant Lo Blanc, p.27, 28 30)
A IMPORTÂNCIA DA MOTIVAÇÃO NA PROVA INDICIÁRIA E DA SUA FALTA IN CASU
No Brasil, inclusive por imperativo constitucional, conforme o disposto no artigo 93, IX, da Constituição da República, o modelo normativo das decisões judiciais deve ser qualificado pela existência de fundamentação.
A escolha desse modelo constitucional de decisão estabelece, para a sua validade e efetividade, o dever de motivação, considerado por Luigi Ferraijoli a última das garantias processuais de segundo grau (Derecho y razón. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p.622). É certo, ainda, que não só as decisões judiciais devam ser motivadas, mas também as administrativas, especialmente aquelas que imponham penalidade.
Tal é a relevância dessa garantia que o legislador constitucional estabeleceu, como sanção para a atipicidade processual do ato decisório, o reconhecimento da sua nulidade.
Como bem resumido por Antonio Magalhães Gomes Filho, para que uma decisão esteja devidamente motivada é necessário aferir-se se ela é integra, dialética, correta e racional. São esses os quatro elementos substanciais formadores da motivação (A Motivação das Decisões Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.174/182).
No presente caso, d. v., vê-se, de início, que o r. voto-relatório deixou de observar o citado preceito constitucional, quer por não examinar as alegações essenciais suscitadas pela Defesa, quer por não haver garantido e demonstrado a correspondência entre o que foi afirmado no voto do relator e os dados constantes dos autos do processo em questão.
A ausência de integridade da motivação, caracteriza-se, no presente caso, pelo fato de, no voto, não terem sido examinadas, e por conseguinte valoradas, importantes alegações (argumentos) constantes das defesas dos acusados.
Não há, em nenhuma das linhas do referido voto, uma só menção acerca das alegações da defesa, indicando a absoluta ausência de valoração de ponto essencial ao acertamento do caso em questão.
A observância desse primeiro elemento da motivação é tão relevante que Ada Pellegrini Grinover viu, na análise e na valoração das alegações das partes, uma garantia ao princípio do contraditório:
“De outro lado, é evidente que de nada serviria assegurar às partes o direito ao contraditório, se o juiz pudesse deixar de valorar provas e alegações no momento do julgamento. Por isso, todas as provas e alegações, garantidas que são pelo princípio do contraditório, devem ser objeto de acurada análise e avaliação, sob pena de infringência ao referido princípio.” (O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.339)
Eis, in verbis, o inciso LV do artigo 50 da Constituição da República, que garante ao imputado em processo administrativo uma defesa plena e eficaz:
“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos e ela inerentes.”
Conforme o prescrito no citado artigo não há como se deixar de observar, no presente processo, aqueles dois princípios fundamentais.
Dessa forma, ao deixar de motivar o voto, acabou-se por violar substancialmente o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, tendo somente sido observado o seu aspecto formal.
Ao não se analisar as questões levantadas pela Defesa, houve evidente comprometimento do elemento corretivo da motivação, rompendo-se a necessária correspondência entre os fatos afirmados no voto e os dados constantes dos autos.
O r. voto concluiu que o juízo de reprovabilidade estaria estribado em “sólidos indícios”, que constituiriam a “prova característica dos atos dolosos, fraudulentos, simulados e de má-fé em geral”
Pode-se, e deve-se, no entanto, supor que a referida alegação estivesse lastreada no conjunto probatório, já que se falou em “sólidos indícios”. Entretanto, nada foi demonstrado.
Quanto à alegada fraude (ato fraudulento) referida, d.v., também não restou comprovada.
Não foi provado o alegado dolo. Não foi provada a alegada fraude. Não foi provada a alegada má-fé. Nada foi demonstrado que pudesse levar à conclusão constante do voto do relator.
Violou-se, ainda, de maneira explícita, o principio do livre convencimento, princípio este orientador do sistema de avaliação de prova no processo penal brasileiro. O princípio do livre convencimento é sempre livre convencimento PROBATÓRIO, como bem ressaltado por Franco Cordero (Procedura Penale. Milano: Giuffrê, 4ª edição, 2000, p.588):
“É mais do que óbvio: “prova com apreciação livre” (prova a valutazione libera) não significa que sejam valoráveis inclusive as inadmissíveis ou indevidamente adquiridas.”
De maneira semelhante se expressou Eugênio Pacelli de Oliveira:
“(…) Esse, o livre convencimento, há de ter o seu campo de atuação definido da lei, ou seja, o juiz somente é livre na apreciação da prova enquanto prova válida, não podendo superar as restrições expressamente declinadas pelo legislador.” (Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Dei Rey, 2002, p.264)
Em suma, o voto não valorou o que deveria valorar (os argumentos suscitados pela Defesa).
A Colenda 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº740730- 1, Relator Ministro Celso de Mello, reconhecendo a gravidade dessa espécie de atipicidade constitucional, declarou nula a decisão judicial que não havia analisado as questões alegadas pela Defesa:
“A FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUI PRESSUPOSTO DE LEGITIMIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS
A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário. A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, precisamente por traduzir grave transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato decisório e gera, de maneira irremissível, a conseqüente nulidade do pronunciamento judicial. Precedentes.
A DECISÃO JUDICIAL DEVE ANALISAR TODAS AS QUESTÕES SUSCITADAS PELA DEFESA DO RÉU
– Reveste-se de nulidade o ato decisório, que descumprindo o mandamento constitucional que impõe a qualquer Juiz ou Tribunal o dever de motivar a sentença ou acórdão, deixa de examinar, com sensível prejuízo para o réu, fundamento relevante em que se apóia a defesa técnica do acusado.”
Quando se fala em indícios, então, a questão da motivação ganha maior relevo, e o resultado destas construções que permitem a utilização dos indícios para condenação levou a que se exigisse, quando a decisão se baseia em prova indiciária, uma motivação ainda mais rigorosa do que aquela que se exige nas decisões calcadas em provas diretas.
Isso porque as provas indiciárias são fruto de um raciocínio menos imediato e muito mais complexo por parte do julgador, que não decorre da apreciação do fato em si, mas sim de inferências, deduções, induções; enfim, um raciocínio muito mais complexo, sujeito a equívocos e dotado de maior carga de subjetividade, a exigir um maior detalhamento de seu percurso.
Nesse sentido, manifesta-se a doutrina:
“En primer lugar, que los indicios o hechos base se encuentren plenamente acreditados. En segundo lugar, que entre los mismos y los hechos presuntos determinantes de la culpabilidad exista un enlace lógico, preciso y directo. En tercer lugar, la exigencia de que la autoridad decisora efectué en su resolución una específica motivación acerca de la existencia del referido enlace.
Se habla en este sentido, negativamente, del rechazo a la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad y del capricho lógico, personal y subjetivo, como límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba. Se considera que no existe tal prueba si no se exterioriza – razonándolo – el nexo causal, en decir, si aparece sólo como una apreciación en conciencia, pero inmotivada o, mejor dicho, no explicada o no explicita por el juzgador (STC 169/1986, de 22 de diciembre). (José Gaberá Lobregat, Princípios del Procedimento Sancionador, p. 375/376)
La jurisprudencia, consciente de esa importante carga subjetiva, exige por ello, para poder apreciar la prueba de indicios unos requisitos que hemos venido a llamar formales, pues tienen como objeto manifestar cual ha sido el proceso mental del Juzgador. Por ello la sentencia basada en la prueba indiciaria deberá concretar los indicios y efectuar la motivación del juicio de inferencia, como más adelante expondremos.”
Los indicios, modalidad de apreciación de la prueba, que no medio de prueba, han de tener base en las normas contenidas en los arts. 1249 y 1253 CC, siendo evidentemente que la deducción lógica ha de tener forzosamente una importante carga de subjetividad que ha de compensarse por medio de un riguroso examen del verdadero significado de cada hecho básico, evitando que las simples conjeturas o sospechas puedan elevarse indebidamente a verdaderos indicios.” (Sentencia del Tribunal Supremo de 14/06/1997) (Francisco Pastor Alcoy, ob.cit.)
Como já se disse, “Todas las sentencias deben estar motivadas por imperativo legal. El art. 386 LEC supone un mayor grado de exigencia al ordenar la concreta motivación siempre que se use la prueba de indicios, que por tanto no podrá diluirse la resolución judicial en una vaga o evasiva “apreciación conjunta de las pruebas”. (Francisco Pastor Alcoy, ob. cit.)
Desnecessário dizer que, quando os indícios não são calcados em uma máxima da natureza ou da ciência, mais cuidado ainda se deve guardar.
É que a motivação não é peça de mão única, antes de duas mãos, onde o exercício da dialética e do contraditório se impõe.
A decisão deve discutir e enfrentar tanto os argumentos da acusação quanto os da defesa, explicando, buscando convencer, porque um é melhor do que o outro; porque tal e qual argumento da defesa deve ser rechaçado e o argumento da acusação deve ser acatado.
Deve ser dada a boa razão pela qual se atribui a este ou aquele indício o condão de provar tal fato e porque não se aceita a explicação ou contra indícios apresentados pela defesa.
Enfim, na motivação, não se pode, sob pena de nulidade, ignorar os argumentos da defesa e se utilizar apenas aqueles que se alinham à tese da acusação.
Infelizmente, foi isso o que aconteceu no presente caso.
Veja-se a lição de Giorgio Lattanzie e Ernesto Lupo:
“Afferma, innanzitutto, che nella vigenza del principio di libero convincimento del giudice, qualsiasi elemento può contribuire alla formazione di tale convincimento senza che possano crearsi artificiose gerarchie tra una fonte di conoscenza e l’altra (Cass., 5 marzo 1991, Calò, Cass. Pen. 1992, 1010, con nota di Bassi; Cass., 15 ottobre 1990, Batani, ivi 1991, II, 643). Sicché, ai fini della formazione del proprio convincimento, nell’esercizio del potere discrezionale conferitogli dalla legge sulla individuazione delle fonti di prova e sul controllo della loro attendibilità e concludenza, il giudice del merito ha il potere-dovere di scegliere – tra gli elementi probatori offerti al suo esame – quelli ritenuti più idonei al conseguimento della decisione, purché, ove non rappresentativi (diretamente) del fatto da provare, risultino forniti degli estremi della gravita, precisione e concordanza (Cass., 5 giugno 1992, Minniti, Arh. N. Proc. Pen. 1992, 807).
(….)
La giurisprudenza aggiunge, tuttavia, che il disposto dell’art. 192 comma l sottolinea l’attribuzione esclusiva al giudice del merito del potere di valutazione della prova e dell’obbligo di esplicitare, nel modo più rigoroso e completo, la motivazione posta a base della decisione adottata e deversi ritenere che si sia inteso ribadire in pieno il principio del libero convincimento, ancorándolo soltando alla necesita di indicazione specifica dei risultati acquisiti e dei criteri adottati, al fine di evitare che lo stesso trasmodi in uso arbitrario di tale principio.” (Codice Di Procedura Penale, vol. III, Prove, 2003, p. 29-31)
Parece-me, inclusive, d.v., que caso o ilustre voto do relator na motivação se detivesse no exame dos argumentos de defesa dos defendentes, talvez percebesse do equívoco em que estava a incidir.
É que, conceitualmente, não diverge, em essência, o d. voto do relator quanto aos requisitos para se admitir os indícios como aptos a proferir uma decisão condenatória, i.e., que sejam, plúrimos, graves, veementes, convergentes, etc.
Todavia, d.v., parece-me que o voto do relator faz uma motivação de mão única dando qualificação equivocada aos fatos e deles extraindo o que não indicam.
Deixando-se de fazer o exercício do contraditório na motivação, perde-se a oportunidade de se verificar a robustez dos argumentos e de por à prova mais segura o raciocínio desenvolvido.
Daí que, frente à prova circunstancial, é imperioso agir sempre com a máxima cautela, lembrando-se da pertinente admoestação de Bentham, que, ao referir-se aos indícios, recomendava “não fazê-los dizer o que não dizem”.
Donde a lição de Giorgio Lattanzi e Ernesto Lupo:
“La giurisprudenza ammette, d’altro canto, il ricorso a massime di esperienza. Ma precisa che la differenzatra massima di esperienza e mera conjetura risiede nel fatto che nel primo caso il dato è stato già, o viene comunque, sottoposto a verifica empírica e quindi la massima può essere formulata nella scorta dell’id quod plerunque accidit, mentre nel secondo caso tale verifica non vi è stata, nè può esservi, ed essa resta affidata ad un nuovo calcolo di posibilita, sicchè la massima rimane insuscettibile di verifica empírica e quindi di dimostrazione. Pertanto, poiché il guidizio che viene formulato a conclusione del processo penale non può mai essere di probabilità, ma di certeza, possono trovare ingresso, nella concatenazione logica di vari sillogismi in cui si sostanzia la motivazione, anche le massime di esperienza, non certo le mere congetture (Cass., 22 ottobre 1990, Grilli, Arch. N. Proc. Pen. 1991, 469). Tuttavia è conforme ai criteri della logica comune e giuridicamente corretto il ragionamento del giudice di merito, secondo cui l’assoluta inverosimiglianza dell’assunto difensivo del ritrovamento casuale di un assegno bancario desunta dalle circostanze del caso concreto si risolve in una prova indiretta di colpevolezza. In base all’id quod plerumque accidit, infatti, il possesso di un assegno bancario, conseguito al di fuori delle regole che presiedono alla circolazione dei titoli di credito, costituisce di per sé un indicio grave, il quale assurge a dignità di prova piena allorché, in difetto di plausibili giustificazioni, si ponga come coherente e necesaria conseguenza di un’acquisizione illecita (Cass., 24 agosto 1993, Constanzo, C.E.D. Cass., n. 194791).” (ob. cit.p. 32)
“Pertanto, anche in mancanza di un movente, al fine di pervenire in modo convincente al giudizio di responsabilità dell’imputato, è necesario non solo valutare la rilevanza e la congruenza degli indizi secondo i criteri dettati dall’art. 191 cpv., ma ocorre anche fornire una risposta esauriente e adeguata alle varie ipotesi prospettate dalla difesa concernenti questioni idonee a contrastare in modo valido gli elementi dell’accusa (Cass., 14 dicembre 1995, Savasta, ivi, n. 203798). La ricerca del movente è necesaria quando minore è il grado di probanza degli altri elementi di accusa e quando proprio sul movente si fonda la tesi accusatoria. In tale ipotesi è insuficiente la sua ricostruzione in termini probabilistici (Cass., 24 febbraio 1982, Barbieri, ivi, n. 190766), in quanto l’identificazione della causale asume, nei processi di carattere indiziario, specifica rilevanza per la valutazione e per la coordinazione logica delle ridultanze processuali ai fini della formazione del convincimento del giudice in ordine a una ragionata certeza della responsabilità dell’imputato.” (Cass., 30 novembre 1995, Rigió, ivi, n. 203672). (ob. cit. p.32 e 35)
Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2003.
Luiz Antonio de Sampaio Campos
Relator do Voto Vencedor
Inquérito Administrativo
CVM NºTA-RJ 2002/2405
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francisco pereira neto
Ptz
Agora entendi porque vc se auto intitula Franco Atirador.
Voce comenta, responde a si mesmo e com textos kilométricos.
Ninguém consegue ler o que vc escreve.
Só de ver o tamanho do seu texto dá uma preguiiiiiiiiiça…
sandro
A cobra vai morder o próprio rabo.
Podemos pensar tbm que tudo é ” esquema” inclusive no STF.
Sou à favor de um tribunal superior, mas não que se preste
aos desejos de golpistas.Julga-se , condena-se ou se absolve
dentro do estabelecido e pronto.
M. S. Romares
Dificil a questão…uma resposta poderia ser dada se os ministros me respondessem quanto ganham por mes. E não estou falando de salários…
Arlete
E não podem culpar os mensaleiros pelo que receberam, estes já foram eliminados, o homem da mala andou rondando Brasília?
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