VIOMUNDO

Diário da Resistência


Política

Thiago Bottino: Relativizar exigência de prova põe justiça em risco


29/08/2012 - 12h48

29.08.2012

Relativizar exigência de prova põe justiça em risco

Os critérios que orientam essa análise provêm da formação jurídica e da trajetória de cada julgador

THIAGO BOTTINO, na Folha

O Código de Processo Penal diz que o juiz deve condenar um acusado com base nas provas. No caso do mensalão há uma gama enorme de provas: documentos, depoimentos, perícias e laudos. Todos os julgadores olham o mesmo enorme mosaico de elementos e a partir dele tomam uma decisão. Esse processo é feito em etapas.

Em primeiro, buscam provas que tenham um “certificado de origem” (não podem ser obtidas de forma ilícita, devem ser produzidas segundo as regras processuais).

Uma vez admitidas, podem passar à próxima etapa. Ainda assim, são milhares de provas de consistência e natureza diferenciadas.

A segunda etapa é da seleção. Alguns ministros terão seu olhar atraído para determinadas provas e nesse processo não verão outras. Daí os debates entre eles acerca de um fato ter sido provado ou não. Foi o que aconteceu quando o ministro Ricardo Lewandowski mudou seu voto ao considerar o que Joaquim Barbosa arguiu quanto ao bônus de volume.

Na terceira etapa, as provas são confrontadas. Entre aquelas selecionadas, ainda há contradições. As provas “brigam”: testemunhas dizem coisas opostas.

Desse confronto sai uma decisão: a versão convincente para o julgador. Os critérios que orientam essa análise são ocultos, provêm da formação jurídica e da trajetória profissional e pessoal de cada julgador, de sua avaliação sobre a força de cada prova.

Mas a decisão está sempre apoiada em provas. Barbosa escolheu o laudo dos peritos do TCU. Lewandowski, a decisão dos ministros do TCU.

Não se deve condenar com base em indícios, probabilidades, estranhezas, coincidências ou presunções. São como areia movediça na qual afunda a própria justiça da decisão. Diminuem a impunidade, mas aumentam o risco de condenações injustas.

O processo do mensalão comprova isso. O ministro Luiz Fux disse que é possível flexibilizar garantias. Mas dizer que é preciso relativizar a exigência de provas é diminuir o esforço que relator e revisor fizeram para indicar as bases de sua convicção.

Cada um selecionou, valorou e escolheu elementos diferentes, pois há provas para todos os gostos. Mas ambos apontam exatamente quais depoimentos, laudos e decisões servem de apoio para as decisões. E assim legitimam e explicitam suas posições.

THIAGO BOTTINO é professor de direito penal da FGV Direito, do Rio





14 comentários

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Barbosa e Lewandowski votam pela condenação de dirigentes do Banco Rural « Viomundo – O que você não vê na mídia

03 de setembro de 2012 às 23h34

[…] Thiago Bottino: Relativizar exigência de prova põe justiça em risco […]

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Newton

30 de agosto de 2012 às 19h45

Puxa vida…

Depois de ler tantos “pareceres de juristas” aqui no BLOG, dou graças a Deus de a maioria dos ministros q condenaram João Paulo Cunha tenham sido indicados por Lula e Dilma!

Os petistas vão reclamar de quem?

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Marilena Chauí e a classe média: “Como se o mundo tivesse posto em risco todos os seus valores” « Viomundo – O que você não vê na mídia

30 de agosto de 2012 às 19h10

[…] Thiago Bottino: Relativizar exigência de prova põe justiça em risco […]

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benedita da silva

30 de agosto de 2012 às 13h10

Para a opinião que acabo de dar onde não coloquei meu nome, corrigindo agora para não repetir tudo outra vez pq vcs impediram. Grata. Dita

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FrancoAtirador

29 de agosto de 2012 às 23h22

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Após os votos da maioria dos membros do STF, pela condenação do deputado João Paulo Cunha, cabe aqui tecer apenas alguns comentários do foi apreendido do julgamento até agora.

O fatiamento dos votos imposto pelo ministro-acusador, digo, relator, ante a complacência da maioria dos ministros do STF, foi uma astuta e ardilosa forma de ocultar a fragilidade probatória da essência da denúncia da PGR, fundamentada (?) no inverossímil depoimento prestado à CPI dos Correios pelo réu Roberto Jefferson, qual seja,
a de que foi formada uma quadrilha pelos dirigentes do PT, sob a chefia de José Dirceu, para extorquir o erário público com a finalidade de pagar 30 mil reais, mensalmente e em dinheiro vivo, aos deputados federais da base governista (?) para que votassem a favor de projetos do Governo Lula na Câmara dos Deputados.

Em se tratando do Supremo Tribunal Federal, a mais alta Corte Judiciária do Brasil, que na Ação Penal nº 470 atua na condição de instância única e irrecorrível, é gravíssimo e preocupante que, diante da fragilidade da denúncia da Procuradoria Geral da República caracterizada pela evidente insuficiência de provas e até, em determinados aspectos, mal formulada, alguns ministros que compõem o tribunal pleno desconsideraram depoimentos de testemunhas, acórdãos do TCU, perícias e relatórios oficiais, e todas as demais provas produzidas nos autos do processo em favor do réu João Paulo Cunha.
Ao contrário, a maioria preferiu hipervalorizar isoladamente um fato: o de que o acusado enviou a esposa para realizar um suspeito saque de 50 mil reais da conta bancária da empresa, pouco interessando se foi por ordem do tesoureiro do PT para realizar pesquisa eleitoral no município de Osasco, o que ficou documentalmente e por depoimentos testemunhais provado no processo.

Aliás, a esse repeito, assim se pronunciou o ministro revisor, detalhando as provas que constam dos autos:

“Quem contratou os trabalhos foi Gelson de Lima, a quem João Paulo Cunha diz ter entregado o dinheiro.
Gelson de Lima foi quem deu as diretrizes do trabalho.
Ele trabalhava no escritório de João Paulo Cunha.
Foi cobrado à época R$ 50 mil.
Foram emitidos recibos.
O instituto do depoente já prestou serviço para outros partidos.
A pesquisa, referida pela testemunha de Gelson de Lima, foi feita fora do período eleitoral e dessa maneira não foi registrada pelo TSE.
Desse modo, não restam dúvidas, a meu ver, de que o repasse dos R$ 50 mil foi providenciado por Delúbio Soares e pagos com intermediação de Marcos Valério com a intenção de custear pesquisa de opinião realizada em quatro regiões de Osasco”.

Assim, deve-se reproduzir os seguintes questionamentos deduzidos no transcurso do julgamento da AP 470:

Quanto à acusação da prática de crime de corrupção passiva, o ministro revisor Ricardo Lewandowski assim se manifestou:
“Temos aqui um atestado do diretor-geral da Câmara, que disse que a licitação (vencida pela SMP&B) está em ordem.
A abertura foi autorizada pelo primeiro-secretário da Câmara dos deputados.
Depois, por meio da portaria, editada por João Paulo Cunha, criou-se uma comissão especial, como exige o regulamento dos procedimentos licitatórios da Câmara dos Deputados”.
“O presidente da Câmara cumpriu, portanto, seu indeclinável dever.
Não se tratou, pois, de tratamento privilegiado a quem quer que seja.
Por essa razão, é que nem mesmo a PGR apontou a referida portaria como sendo crime de ofício imputado ao réu”.

Por outro lado, o ministro acusador, digo, relator Joaquim Barbosa havia sustentado, no voto-relatório, que o documento assinado pelo Diretor-Geral era prova imprestável, porque havia subordinação do diretor ao acusado que, sendo Presidente da Câmara, ocupava cargo hierarquicamente superior. Logo, o acusador, digo, o relator colocou sob suspeição, não somente o acusado, mas o Diretor-Geral, o Primeiro Secretário da Câmara dos Deputados e todos os servidores do Poder Legislativo que, porventura, houvessem se envolvido no processo licitatório que declarou como vencedora a empresa SMP&B.

Já o ministro revisor Ricardo Lewandowski arrematou o voto da seguinte forma:

“Forçoso é concluir que o Ministério Público [Federal] não logrou produzir uma prova nem mero indício de que João Paulo Cunha tenha influenciado no trabalho da Comissão para dar tratamento privilegiado à SMP&B.
Ao contrário, as provas colhidas no crivo do contraditório apontam para a autonomia do processo [licitatório]”.

Pergunta-se:

Se, como afirmou o ministro acusador, digo,relator, todos os que participaram diretamente no referido processo de licitação, sejam servidores ou deputados, estavam conluiados com João Paulo Cunha para o mesmo fim, por que o Procurador-Geral não os incluiu na denúncia.

E, se efetivamente formaram uma quadrilha para desviar dinheiro público, para tirar proveito próprio e beneficiar a terceiros,
por que sequer o deputado João Paulo Cunha foi denunciado por formação de quadrilha ?

Aliás, em relação a uma das denúncias da PGR contra João Paulo por crime de peculato, o ministro Lewandowski, em voto absolutório, também chamou a atenção para a mesma falha na acusação:
“Se João Paulo Cunha tivesse cometido este crime, o jornalista Luís Costa Pinto [dono da IFT] seria coautor”. Então “por que a PGR não denunciou o proprietário da agência como coautor do crime, já que sustenta a tese de peculato?”

Na verdade, o que daí se depreende é que a maioria dos réus foram selecionados pela PGR por critérios políticos e foram acusados e estão sendo condenados por crimes que não praticaram, enquanto deixaram de ser denunciados, por negligência, incompetência ou má-fé, pelos delitos que efetivamente cometeram, alguns inclusive confessos.

Sinto muito, mas parece que não estamos presenciando um julgamento na Suprema Corte do País, mas um jogo caricato, onde as cartas
estão todas marcadas para atender a interesses ideológicos antidemocráticos, ocultos entre vaidades e disputas por poder político e econômico, alheios ao devido processo legal, à presunção de inocência, ao respeito ao contraditório e à ampla defesa, preceitos constitucionais fundamentais ao Estado Democrático de Direito.

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1137

Responder

    Newton

    30 de agosto de 2012 às 19h57

    Engraçado o “entendimento” petista sobre o julgamento…

    segundo esse entendimento, só há 1 possibilidade de se fazer justiça e se mostrar imparcialidade: absolver a todos!

    eu, ao contrário, achei ridiculos os votos do revisor e do min. Toffoli, q tentaram dar nó em pingo d’agua pra inocentar o petista João Paulo Cunha…

    o placar de 9 x 2 deve dizer alguma coisa, não?

ZePovinho

29 de agosto de 2012 às 22h12

Isso aí é um indício forte de que teremos golpe paraguaio nos pŕoximos dois anos.

Responder

    Vlad

    30 de agosto de 2012 às 14h47

    Mas aqui a direita nunca saiu do poder.
    Golpe de quem? do PSOL? do PSTU? do MST?
    Acorda povinho.

    Newton

    30 de agosto de 2012 às 19h59

    para fortalecer as instituições democráticas do país, devemos deixar o PT roubar?

    qual a lógica?

    Houve “golpe paraguaio” com Collor?

    O PT participou desse golpe?

Sérgio Vianna

29 de agosto de 2012 às 21h17

Julgamentos – maioria ou unanimidade?

Os filmes que nos apresenta o sistema de julgamento nos Estados Unidos nos mostram que a condenação de um acusado exige a unanimidade dos jurados. Enquanto esta não é atingida o réu não será condenado.

Funciona assim: – Depois de apresentadas as teses de acusação e defesa, ouvidas testemunhas e apresentados laudos, perícias e outros documentos trazidos aos jurados pelos dois lados do processo, o júri se reúne para deliberar. Havendo unanimidade dos jurados o resultado é proclamado para condenar ou absolver. Não havendo unanimidade, os jurados entabulam discussões e tentativas de convencimento de um e outro posicionamento. O princípio mais utilizado é o da dúvida, que beneficia o réu. Ou seja, somente se condena se não restar dúvida para a condenação. Se um jurado, dos doze que compõem o júri, não se convencer, não haverá condenação. Caso não se chegue à unanimidade, estabelecido o impasse, o júri informa ao juiz de que não foi possível deliberar. O júri é dispensado e o réu liberado da acusação.

No Brasil o júri é composto por sete membros e vale a maioria para condenação. Tanto faz se o resultado é 4 a 3, 5 a 2, 6 a 1 ou 7 a 0.

No presente julgamento do chamado mensalão os ministros do Supremo estão fazendo o papel dos jurados. Apresentada a acusação pelo Ministério Público e ouvida a defesa, com todas as réplicas, tréplicas, juntadas de documentos, pedidos de perícias, auditorias, laudos e etc., os juízes passam ao julgamento.

Nos Estados Unidos, data vênia, o atual julgamento estaria na fase do convencimento de uns juízes sobre os outros para se atingir a unanimidade. Caso contrário não haveria condenação. Isto porque temos votos pela condenação e pela absolvição, todos lastreados em discursos e fundamentos de toda ordem. São inúmeras jurisprudências e outras citações filosóficas que atestariam a culpa e a inocência dos acusados.

O cidadão comum, não jurista, é levado a pensar que se trata de opções de cada juiz, não de fatos provados. Não é possível que haja prova cabal para condenar e para absolver. E por prova se entende aqui o definido no artigo 155 do Código Penal que apregoa a necessidade delas serem avaliadas na fase do contraditório.

Como entender que um Acórdão do Tribunal de Contas da União, que não condena o fato sob análise no Supremo, e um testemunho de co-réu acusando o contrário são legítimos. Ou um ou outro. Como aceitar que na preconizada tese de que provas válidas somente são aquelas colhidas na fase do contraditório, versão aclamada pelo Supremo, e acusações obtidas na fase de investigação policial ou nas audiências da CPI serem aceitas pelo mesmo Supremo. Ou uma situação ou outra.

Na verdade, foi possível observar naqueles que absolveram a utilização e a fundamentação de provas consolidadas na fase do contraditório. Foram cinco, seis, várias comprovações de que os réus se valeram para provar sua inocência, não apenas alegar inocência. E também foi possível observar naqueles que condenaram a utilização de sofismas para alegar não ser necessária a prova cabal que deveria ser apresentada pelo Ministério Público, conforme exige a Lei. Que evidências eram suficientes, que os relatos – não as provas – do Procurador Geral bastavam. Relatos que beiram a hipocrisia, “mandou a mulher para não aparecer”, “pediu ao contínuo para se esconder”, “a terceirização era permitida, mas foi muito grande”, “a comprovação da pesquisa não me convenceu”, “o ato de ofício é o cargo ocupado”. E dá-lhe adjetivos e discursos inflamados sobre corrupção e desvio de dinheiro público.

Quando Eliana Calmon antecipou que o Supremo é quem seria julgado pela população nesse caso do mensalão, eu não sei se ela já sabia ou apenas elucubrava o que estamos assistindo. Mas o resultado não é bom. A sensação que fica é de um julgamento político, bem aos interesses do PIG e de parte da oposição, que não aceitariam outro resultado.

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Sérgio Vianna

29 de agosto de 2012 às 21h16

“Peculato é o fato do funcionário público que, em razão do cargo, tem a posse de coisa móvel pertencente à administração pública ou sob a guarda desta (a qualquer título), e dela se apropria, ou a distrai do seu destino, em proveito próprio ou de outrem”.

Repetindo, funcionário público que desvia dinheiro em seu benefício ou de terceiros.

Em maioria, ministros do Supremo absolvem o réu da acusação de peculato pelo subcontrato do jornalista da IFT, que é parte do contrato geral da SMP&B com a Câmara. Esclareço, o pagamento da IFT foi realizado pela SMP&B, não pela Câmara, diretamente.

A absolvição foi pelo entendimento de não ter havido desvio de dinheiro público porque o trabalho foi executado pelo jornalista. Teve ministro do Supremo que citou (o que lhe restou à convicção) um atual ministro do governo federal como testemunha de que o serviço do jornalista fora cumprido.

Também por maioria, ministros do Supremo condenam o mesmo réu pelo restante do contrato com a mesma SMP&B. Havendo a condenação é porque houve o entendimento do desvio do dinheiro público.

Não se levou em consideração, nesta condenação, as notas fiscais de todas as empresas de comunicação (televisões, rádios, jornais, revistas e editoras) que divulgaram as mídias produzidas pela agência, o que também produziria prova de que o dinheiro público foi utilizado para o fim devido. Essa parte dos recursos somava 65% do total contratado.

Muito menos se considerou as notas fiscais de serviços e produtos de arquitetura, engenharia, design, criação, produção e outros serviços e produtos, apresentados na fase do contraditório, da mesma forma cumprindo destinação probatória da correta utilização dos recursos objeto daquele contrato. Esta outra parte atingia cerca de 30% do contrato.

Somadas, chega-se a quase 95% do previsto em contrato. O restante é parte da agência, quer seja por trabalho próprio, quer seja por comissão por coordenação dos trabalhos.

Certo é que, mesmo tentando resumir ao máximo essa descrição, entendo ser difícil para o público em geral perceber a enorme incoerência dos senhores ministros do Supremo que condenam e absolvem o mesmo réu sobre o mesmo fato. Ao examinar o mesmo contrato, ministros enxergam desvio em parte dele e não percebem desvio na outra parte.

Eu fico preocupado com o caráter de nossa Justiça. Preocupado porque se tiver a infelicidade de ser julgado pela alta corte do Poder Judiciário poderei ser condenado, ainda que injustamente, se também tiver a infelicidade de ser – antes – condenado por uma revista ou jornal.

Visto por outro ângulo, o peculato que envolvia o jornalista da IFT não havia sido considerado crime, previamente, pela mídia, e o Supremo não condenou, utilizando sofismas (o trabalho realizado). Já no peculato que envolvia Marcos Valério, previamente condenado pela mídia, o Supremo atendeu a opinião publicada da mídia e condenou, utilizando o sofisma que o contrato foi terceirizado, subcontratado.

O fato é o mesmo. O mesmo contrato, a mesma corrupção ativa e peculato (Marcos Valério), a mesma corrupção passiva e peculato (João Paulo), a mesma lavagem de dinheiro. Acharam um pedaço dessa corrupção, desse peculato, e dessa lavagem de dinheiro que não era peculato.

Percebo que há relevância no paradigma da justiça dos Estados Unidos que exige unanimidade dos jurados para uma eventual condenação. Explicar-me-ei melhor no próximo texto, a seguir.

Responder

Urbano

29 de agosto de 2012 às 17h20

Os compêndios de Direito, lá na salvação de tarados e fraudadores, estão indo às favas, pois já existe jurista que se baseia em películas cinematográficas em seus arrazoados, quando de julgamento… Será que foi o fux filme do Brasil? Vou ter que descobrir de quem foi essa pérola.

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Darcy Brasil Rodrigues da Silva

29 de agosto de 2012 às 16h37

Voltarei a bate na mesma tecla em que bati em dois comentários que fiz há dois comentários atrás. Permito-me primeiro transcrever a parte que me interessa, pois dela me utilizarei para “julgar ” os juízes: “Os critérios que orientam essa análise são ocultos, provêm da formação jurídica e da trajetória profissional e pessoal de cada julgador, de sua avaliação sobre a força de cada prova”.

“Mas a decisão está sempre apoiada em provas. Barbosa escolheu o laudo dos peritos do TCU. Lewandowski, a decisão dos ministros do TCU”.
A razão porque Barbosa preferiu “confiar” nos peritos do TCU mas do que em juízes que, teoricamente deveriam se assemelhar mais do àqueles peritos a Barbosa, por serem também juízes, não se deveu , em minha modesta opinião, a nenhum critério “oculto”, proveniente da “formação jurídica de cada julgador”. Da mesma forma não se explica a preferência de Lewandowski pelos juízes do TCU. A grande verdade é que esse processo se converteu em 80% em um JULGAMENTO POLÍTICO, os juízes estão se orientando, sendo pressionados, adaptando (na medida em que tal “adaptação” não lhes arrei em demasia a auto-estima em função de se considerarem isentos) os farelos de provas presentes nos autos para validar decisões políticas que lhes pressionam internamente, como cidadãos que todos ele sã e que foram, como todos aqueles que à chamada intelectualidade de classe média pertence, contaminados por 7 anos de disputa política-ideológica pelos dois campos políticos principais em que se dividiu a nossa sociedade . Para facilitar o meu trabalho “colarei” o comentário que fiz lá no blog do Eduardo Guimarães, pois é praticamente idêntico ao que faria aqui:

COMENTÁRIO POSTADO NO BLOG DO EDUARDO GUIMARÃES

Isto ( refiro-me ao julgamento técnico, fundado nas provas presentes nos autos), meu companheiro, já foi para o espaço há muito tempo. Esse processo não será um julgamento “técnico” ( aliás, a rigor não existe esse tal de julgamento técnico, fundado em provas objetivas.Podem existir julgamentos que se esforcem por assim o serem,no máximo). Porém, o tal “escândalo do mensalão” é por si só, desde suas origens, um julgamento POLÍTICO. A única possibilidade de que tal processo fosse o mais isento possível , em minha opinião, ocorreria somente no caso inusitado de que pudesse ser “exportado” para ser apreciado no âmbito de um tribunal, digamos, localizado em um país como a Noruega, cujos juízes não estariam contaminados pelo contexto político existente há 7 anos, e cujas posições ideológicas que poderia ser a eles informadas e por eles simpatizadas tenderiam a assumir um ponto de equilíbrio. Não sendo assim,a discussão das provas irrefutáveis tornou-se inócua. Não procede também a verificação de que o tribunal curvou-se à pressão da mídia ou que determinados juízes se revelaram “traíras” ( se Dilma soube indicá-los com espírito republicano- no que acredito- os indicados não o foram para servir a qualquer desígnio político-partidário, mas para realizarem a justiça). Porém, como se trata, em verdade, de um julgamento POLÍTICO, gostaria de conhecer o perfil político de cada juiz, já que ,com a exceção de Gilmar Mendes , Toffoli ( ambos com a marca partidária indelével, que pra mim jamais será um bom critério de escolha de juízes ) e Marco Aurélio de Mello , cujo o perfil conservador poderá surpreender a todos, pois que não nutre simpatias por nenhum dos lados de forma militante. Desse modo, encaro os demais juízes como encararia qualquer intelectual da classe média que vem sendo disputado ideologicamente pela mídia golpista e pelos blogs progressistas. Para mim, seus votos coincidirão com a média da opinião encontrada nesse estrato social. Assim, havendo nos autos indícios que permitam considerações subjetivas prevalecentes sobre os mesmos( indícios) para condenar POLITICAMENTE um réu ( tal como já foram condenados pelo pensamento médio dos intelectuais da classe média) os réus serão,então, condenados. Qualquer réu, principalmente vinculado ao Congresso Nacional, por ter sido para ele eleito como representante do povo,e que tiver tido contato com dinheiro considerado sujo,indigno, será implacavelmente condenado por esse tribunal, bastando pequenos indícios que viabilizem esse desejo de condenação subjetivo que se formou no seio da intelectualidade da classe média ao qual os juízes pertencem ( é a ideologia dessa intelectualidade que está pressionando os juízes,a partir de seus amigos,seus parentes, seus filhos, seu ambiente social, todo ele contaminado politicamente por esse processo. Nesse caso, o que o povo pensa não conta, mas sim o que a pequena-burguesia intelectual à qual esses juízes pertencem) . Estão nesses casos , o professor Luisinho, o ex-presidente do PR, o ex-bispo da Universal, etc e ROBERTO JEFFERSON ( essa condenação será para nos um pedaço do bolo da vitória). Por outro lado , em não havendo nada nos autos e nada na oratória pautada em sofismas do Promotor, os juízes, mais uma vez refletindo essa opinião média dos intelectuais de classe média que forma nosso mundo ao redor,votarão de forma que o réu será inocentado: nesse caso está o réu José Dirceu.( para nós isso será a maior fatia daquele bolo da vitória POLÍTICA). Não é por acaso que a mídia passou a tentar firmar na opinião pública a tese de que o empréstimo tomado pela ex-mulher de José Dirceu junto ao BMG para a compra de um imóvel seria uma prova suficiente para incriminá-lo. Se assim o fosse, estaria aquele tribunal criando uma jurisprudência para a prática da “incriminação passional”. Desse modo , uma ex-mulher poderia optar por – em vez de matar o marido e depois se suicidar, como ocorre em algumas ocorrências policiais, evolvendo a passionalidade – por praticar uma vingança mais “civilizada” , cometendo um delito grave que ,por conta desta nova jurisprudência designada por “a mulher do Zé Dirceu”, colocaria o ex-marido na cadeia como co-réu.

Responder

    NãoDesistoNunca

    29 de agosto de 2012 às 19h37

    Perfeita análise. Perfeita. Neste momento, dá uma sensação de desencanto – que haveremos de fazer, agora?


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